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Elaborado em 09/2003.

Considerações iniciais:

A escolha deste tema (Princípio da Padronização e a utilização de marca) acosta-se na necessidade que encontramos de esclarecer peculiaridades acerca do princípio da padronização, bem como demais aspectos, referentes ao seu procedimento e à vinculação de marca, com o intuito de identificar o produto de interesse da administração publica.Parte da doutrina silencia e, por vezes, não discute a matéria a fundo, sendo certo que a Lei 8.666/93, explicita em seu art 15, I, primeira parte, ser imperativo atender ao principio da padronização. Resta saber, O que é? Como fazer a padronização? Quais os requisitos e fundamentos da padronização? Pode ser vinculada a ‘Marca’ à luz do sistema normativo em vigência? Essas e outras respostas tentarão ser respondidas, à luz da boa doutrina, jurisprudência e demais fontes do Direito.


Princípio da Padronização:

O estatuto das Licitações, quando trata de compras em seu art. 15, I, expressa que sempre que possível, deve-se atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade técnica e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas;Existe uma certa celeuma, quando se discute o tema da padronização. Parte da doutrina faz confusão acerca dos fundamentos postos nos dispositivos do art 7º, § 5º cumulado com art. 25, I em face do princípio da padronização, com dicção do art. 15, I. Deixaremos para diferenciar em tópico próprio a preferência por marca da utilização de marca para identificação do estander padronizado.Como dito, nas considerações iniciais, o que está estatuído no art. 15, I não constitui uma faculdade do poder público de imprimir a padronização. O verbo deverão denota que o legislador desejou que sempre nas compras fossem atendidos os aspectos relativos ao principio da padronização. Entendemos que a padronização é obrigatória em todos os casos onde existam possibilidades para tanto, inclusive para bens de consumo.Segundo Gasparini, a padronização é a regra, sendo necessário que a impossibilidade da aquisição de certos bens, com a observância desse princípio, fique devidamente demonstrada, senão restaria inócuo e não teria qualquer utilidade a determinação ‘sempre que possível’,consignada no caput do art. 15. De sorte que, sendo possível a padronização, dela não pode escapar a entidade compradora.Para Marçal Justen Filho (2000, p. 143) a cláusula “sempre que possível” não remete à discricionariedade da Administração. Não é equivalente a “quando a Administração quiser”. A fórmula verbal torna impositiva e obrigatória a adoção das providências constantes do elenco, ressalvadas as hipóteses em que tal for “impossível”.As aquisições, de um modo geral, não devem ser feitas com despreocupação, é preciso que esteja presente o principio da eficiência, para assim não se comprar com desdém. Mas dizemos que devem ser realizadas todas as aquisições de forma pensada e decididas antes de sua efetivação; para agilizar e planejar é preciso, antes de tudo, padronizar. Entendemos que o Administrador deve ser inquieto no aspecto de bem administrar, procurando sempre com o bem e o bom para sua administração.Assumimos, pois, a corrente dos que entendem, face à obrigatoriedade do atendimento ao principio da padronização, que toda compra, necessariamente, deverá ser avaliada à luz deste princípio especial, tudo com vistas a evitar aquisições de bens diferentes nos seus elementos componentes, na qualidade, na produtividade, na durabilidade, em respeito à historicidade das aquisições, e, em última análise, em considerando-se o estoque, manutenção, assistência técnica, custo e beneficio à administração pública.Em linhas gerais, o principio da padronizaçãoimplica em que as aquisições deverão utilizar-se de padrões previamente fixados (estanders), chegando, inclusive, em muitos casos, à autorização da própria MARCA, tudo pautado na mais lídima consciência do interesse público. A título de exemplificação, manejemos, imaginariamente, a hipótese (muito comum, por sinal) da compra de mobiliário para um órgão público. Se este, há algum tempo, vem adquirindo produtos de um mesmo padrão, resta, numa primeira análise, luminoso o Interesse Público de manter a linha daquela marca, seja por motivos de economicidade (desnecessidade de trocar todo o mobiliário), seja por motivo de praticidade/eficiência (facilidade de manutenção), enfim tudo que moldure a idéia de interesse público.Assim, o que se almeja, administrativamente, em casos de padronização, passa, necessariamente, pela via crucis do principio do interesse público, a qual é composta pelas idéias da funcionalidade,segurançacompatibilidade de especificaçõesgarantiaassistênciaeconomia para o Erário.Há, é bem verdade, em tudo isso, uma aparente fragilização do princípio da competição por uma suposta diminuição da aquilatação do princípio da igualdade dos licitantes. Os que possuem maiores reservas à padronização opõem diversos problemas, como o da situação de ficar, a Administração, refém de um só produto ou fornecedor; como da possibilidade da imposição de preço; ou demora na entrega e até falta do produto, sem falar em dificuldades na assistência técnica.Data vênia, não concordamos com esse entendimento. Note-se que o processo de padronização não opera “coisa julgada”, posto que, pelos mesmos motivos que a Administração alçou a padronização de certo produto de determinada marca, pode ela, novamente, sob a luz do interesse público, despadronizar, elegendo outra Marca.Adilsom Abreu Dallari, sustenta que “sendo interesse público, o problema da determinação de marca é prerrogativa indispensável à Administração Pública… e quanto a especificação deve ser motivada apenas pelo objetivo de identificar o bem ou serviço exatamente adequado para satisfazendo o interesse público e nunca como um subterfúgio destinado exclusivamente a evitar licitação.” (in “Aspectos Jurídicos da Licitação”, Editora Saraiva, p. 61)Assim, face ao princípio da legalidade, a regra é a padronização, e, só em caso de patente impossibilidade, esta demonstrada nos autos de padronização, é que se deve optar pela não estandartilização ou marca.”… em síntese, cabe a Administração Publica, sempre que possível, adotar o estander, o modelo, dentre os vários bens similares encontráveis no mercado, ou criar o seu próprio padrão, inconfundível com qualquer outro existente no comercio. Na primeira hipótese, acolherá, conforme o bem, uma marca (bens imóveis), uma raça (animais), um tipo (alimento), por exemplo. Na segunda hipótese, indicará como deve ser o bem desejado… ” (Diógenes Gasparini – Direito Administrativo, Editora Saraiva, n.5, p 379, 2001)Um parêntese, nesta oportunidade, merece ser aberto. É que uma exegese da expressão precisa e legal “sempre que possível”, faz o intérprete concluir que a possibilidade exigida alude, tão-somente, a questões de exeqüibilidade material da padronização, do que possibilidade jurídica da mesma. Em outras palavras, o que o legislador exigiu foi que, sempre que houvesse possibilidade física de se padronizar, que a padronização fosse feita.Na prática administrativa, por exemplo, é muito comum que, pelas condições ambientais do órgão público, determinada linha de produto não se adeque perfeitamente às necessidades e exigências da administração.Assim concluído, o que se há de notar é que toda discussão acerca dos questionamentos jurídicos opostos contra a idéia da padronização, falece por completa imprecisão.Não cabem indagações sobre o malferimento do princípio da igualdade dos licitantes, da livre concorrência, das leis de mercado etc., posto que, no sopesamento dos diversos princípios norteadores do processo licitatório, o de maior peso, em tema de padronização e assunção de marca, é o próprio princípio da legalidade, que envolve o da vinculação do ato jurídico, pois, como dissemos inicialmente, desde quando verificada a possibilidade material de realização de padronização, estará o Administrador, legalmente, obrigado a realizá-la.Portanto, é totalmente desfocada a discussão a respeito da lesão da igualdade dos licitantes, por exemplo. Certo é afirmar, nesta esteira de raciocínio, que a padronização, como dito acima, é regra.


Conceito:

Padronizar significa igualar, uniformizar. Para Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, padronização é a redução dos objetivos do mesmo gênero a um só tipo, unificado e simplificado, segundo um padrão ou modelo preestabelecido.Na opinião de Antônio Houaiss padronização é o ato ou efeito de padronizar, é a adoção de uma medida, especificação, paradigma ou tipo para uniformizar a produção ou avaliação de qualquer coisa< p. de um produto>. Ainda, é a uniformizaçãodos produtos industriais do mesmo gênero, em obediência à mesma forma e aspecto.Carlos Pinto Coelho Motta, em ‘Eficácia nas Licitações e Contratos’, aponta que o Anteprojeto de Lei de Licitação, em seu artigo 26, inciso III, alínea b, define bem padronizado como aquele disponível no mercado em linha de produção regular, ou cujas especificações encontram-se previstas em lei, norma técnica ou administrativa, tratado ou convenção (DOU de 19/02/1997).“…Padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Padronização, por sua vez, quer dizer adoção de um estander, um modelo. A palavra ‘principio’ indica o básico, o elementar. Assim, deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um estander, de um padrão que, vantajosamente, possa satisfazer as necessidades das atividades que estão a seu cargo…” (Diógenes Gasparini. BLC, in Licitações e Contratos, p. 399).Assim, quando se parte de um gênero para um modelo padrão, difícil não chegar a uma marca. Note-se que mesmo existindo especificações em comum, nunca serão de todo iguais, seja qual for o produto. Vamos mais além, em se atendo à igualdade de corpos físicos (objetos), inexiste o idêntico no todo.


Preferência por Marca e o Principio da Padronização:

Um aspecto importante acerca do problema da padronização das compras reside na vinculação de marca ao estander, lembrando-se que a padronização, na dicção do artigo 15, I, da Lei das Licitações, admite e incentiva a uniformização, adotando um standard predeterminado.O Centro de Estudos sobre Licitações e Contratos editou trabalho denominado ESPECIFICAÇÃO DE MARCA. Nele o Jurista Antonio Carlos Cintra do Amaral admitiu e sustenta que o administrador público pode especificar a marca no instrumento convocatório, e disse mais:”…’vedada a preferência de marca’ (art. 25, I). Com base nessa norma, tem sido comum considerar-se proibida, em qualquer caso, a especificação de marca no instrumento convocatório.

As normas legais, porém, devem ser interpretadas sobretudo a partir da noção de sistema. O ordenamento jurídico é um sistema de norma. Por isso, a interpretação de uma norma legal deve ser sistemática, ou seja, deve ser feita levando-se em conta outras norma legais e, sobretudo, as normas constitucionais, que lhe são hierarquicamente superiores (citação de Karl Engisch)A vedação de preferência de marca, contida no art. 25, I, da Lei 8.666/93, deve ser interpretada em consonância com a norma do art. 15, I, da mesma lei, que dispõe que as compras, sempre que possível, deverão ‘atender ao princípio da padronização’… A padronização visa à eficiência administrativa e um dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública é justamente o da eficiência (art. 37 da CF)Por outro lado, além do princípio da eficiência, a Constituição contempla o princípio da economicidade(art.70 da CF), que se traduz na relação de custo/benefício. O administrador público deve observar a lei, pois, se não o fizer, estará descumprindo o princípio constitucional da legalidade
Andou bem o Mestre Marçal Justen Filho, quando destilou seu saber e deslindou a problemática em que boa parte da doutrina se contradiz. Em sua obra ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’,o autor diz que não é desnecessário reiterar que para ele inexiste confusão entre os conceitos de padronização e preferência por marca.Continua o autor “a padronização pode resultar na seleção de um produto identificável através de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma ‘marca’ determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados. Isso não se traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não inflige a Constituição nem viola a Lei 8.666/93. O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço, etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão-somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Marçal Justen Filho, 7ª ed., Editora Dialética, 2001)Não desejamos fugir do Principio da Licitação e nem mesmo da Isonomia na competição, e sustentamos que a padronização, por si só, não inviabiliza por completo o procedimento licitatório. Note-se que o produto da MARCA padronizada pode estar disponível por vários fornecedores, e, inclusive, ser vendido até pelo fabricante, como o caso de veículos. Assim, se a sua comercialização não for centralizada pelo próprio fabricante, podem os vários representantes mitigar no processo e estabelecer o menor preço, dentro, é claro, do estander preestabelecido.Não adianta tentar, no dizer popular, tapar o sol com a peneira. Toda especificação leva a um produto, e este, é representado por uma marca. Por isso, entendemos que nem sempre a unificação a um padrão culminará na eleição de uma única marca, pois um mesmo produto pode ensejar a ocorrência de várias marcas de um idêntico padrão.Assim, se só um produto representado por uma marca atende às necessidades da administração, cabe a esta elegê-lo como padrão. O que é vedado são os arbitrários e subjetivos anseios do Administrador, é isso que veda a Lei das Licitações, mas, se houver vantagem e interesse público, a designação de marca é licita e não viola a Constituição, nem, muito menos, a Lei das Licitações.Em lição magistral o Mestre Diógenes Gasparini, disse a respeito da eleição de marca, onde destilou seu entendimento à luz da antinomia de princípios licitatórios:”… A eleição da marca ou a adoção do estander próprio somente pode acontecer mediante prévia e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos, perícias e pareceres técnicos, em que as vantagens para o interesse público fiquem clara e sobejamente demonstradas, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação…” (Gasparini, Diógenes, Direito Administrativo, Saraiva, pg. 379, 2001, SP)O que se proíbe não é a utilização de marca, mas esta não deve ficar ao alvedrio do administrador e a falta da comprovação das vantagens pode ensejar a anulação do ato.Em sua obra ‘Contratação Direta sem Licitação’ o Mestre Jorge Ulisses Jacob Fernandes, leciona que existe possibilidade jurídica de indicar marca, e, na análise detida da questão, firmar entendimento de que equivale a indicação de marca, a indicação do produto com características exclusivas.Não adianta simular, tergiversar diante da legislação, a ponto de se querer mascarar o que, na prática, é normal e legal. Sob o pálio da livre concorrência e demais princípios, tenta-se comprar o produto mais barato mesmo que fora de especificações, e, até, que não atenda ao anseio da Administração. Na maioria das vezes deixa-se de lado a qualidade, finalidade, segurança, e a padronização, e o que acontece é que o barato sai muito caro!Impossível comprar sem saber o que se está comprando. Ora, o nome, a marca é a identificação do produto, e nada mais, se está mascarando a condição sine qua non de adquirir, se é licito especificar quando de características exclusivas, como vedar nos demais casos de padronização?Professor Jorge Ulisses Jacoby, in A qualidade na Lei de Licitação – o equívoco de comprar pelo menor preço, sem garantir a qualidade- Jus Navegandi (www.jus.com.br) disse, “… Contudo, se mesmo existindo outra similar, a Administração só se satisfizer com a marca, essa deverá ser expressamente indicada, ao invés das características exclusivas, posto que não deve o Administrador praticar ato simulado… a mera indicação de marca pode ou não levar à inexigibilidade de licitação. Haverá inexigibilidade se, na localidade, só houver um fornecedor daquele produto e, do contrário, será a mesma obrigatória… tanto o TCU, como o TCDF e vários Tribunais buscaram confrontar a razoabilidade dessa restrição à competitividade com o interesse público. Com sabedoria e cautela equacionaram os princípios da isonomia na medida da desigualdade indispensável à satisfação eficiente do interesse público”Para Hely Lopes Meirelles (Curso de Direito Administrativo, SP.1993, p. 104), é possível a aquisição de produto de marca determinada, com exclusão de similares em três hipóteses:1.Para continuidade de utilização de marca já existente no serviço publico;2.Para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes;3.Para padronização de marca ou tipo no serviço público.Em magistral interpretação, o Mestre conclui que o essencial é que a Administração demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo, para continuidade, adoção ou padronização em seus órgãos e serviços, com exclusividade.Existe uma diferença entre Padronização e continuidade de marca utilizada pela Administração. No primeiro caso, são necessários pesquisas e estudos para demonstração da vantagem na utilização do produto ou marca, para padronização e aquisição futura do estander; já no segundo, o que se denota, é que Administração utiliza o produto a anos, tendo, ainda como demonstrado, vantagem para o órgão, haja vista que em muitos procedimentos licitatórios a marca ou produto venceu.Ainda, no que diz respeito à continuidade de marca utilizada, se determinado órgão utiliza percentual de mais de 70%, seja na frota de veículos, seja em calculadoras, material permanente ou até material de consumo, temos, pois, por demonstrado, através dos anos, pelo princípio da historicidade e razoabilidade, que em procedimentos próprios e legais (licitação), se durante muito tempo foi utilizado este produto, ele se encontra, em tese, padronizado, restando apenas sua formalização; a vantagem, economia para Administração aliada ao interesse público estão acima de tudo.Em antinomia de princípios, devemos lembrar, que também fazem parte do escopo principiológico a boa-fé, lealdade e boa administração. Ora, se a finalidade do mecanismo de padronizar é tornar possível à Administração Pública valer-se dos benefícios da economia de mercado, a exemplo do que ocorre na iniciativa privada, é admissível, ao nosso sentir, criar procedimentos geradores de efeitos práticos assimétricos à finalidade de padronizar.Temos o principio da padronização como representante da maior celeridade para os procedimentos administrativos, sendo em análise sistemática, a mola propulsora capaz de trazer meios de aquisição em condições semelhantes às do setor privado, em tempos de ISO 9000, e, de Qualidade Total, o esmero e excesso de formalidade já são coisas do passado.Sob nossa ótica, para realização do principio da padronização, acreditamos que se agregam os princípios da legalidade, finalidade e economicidade. Restando, mais bem atendido, presentes o interesse público e a vantagem para a Administração, os demais são importantes, mas não essenciais.”Há insegurança para definir ostensivamente uma marca é por isso mesmo compreensível, mas não pode inibir a ação do agente público, quando essa for a alternativa mais adequada para com eficiência e eficácia a satisfação do interesse público” (Jocoby, in ‘Contratação Direta sem Licitação’, 2001,p. 564)”Em última análise, entendemos que ninguém de bom senso defenderia uma especificação de marca que tivesse por objetivo a restrição pura e simples à competição, dirigindo a licitação para um determinado fornecedor. Mas, também, não me parece razoável a opinião de que a lei proíbe, em qualquer caso, a especificação de marca. Nem razoável, nem legal e, muito menos, respaldada em princpio constitucional vigente.

Processo de Padronização:

Antes de tudo, é de bom alvitre registrar que o processo de padronização não se confunde com procedimento licitatório. Nele, ao contrário do que ocorre na licitação propriamente dita, não se almeja seleção de proposta mais vantajosa (menor preço). O sentido deste procedimento administrativo é, através do interesse público, encontrar o produto que mais se adeque ao fim ao qual se destina.Neste procedimento de padronização não há mitigação entre as partes, nem, muito menos, concorrentes; o que existe é um processo onde a Administração, atendendo ao princípio da legalidade, faz o que a lei determina, analisa a viabilidade em determinado caso. A marca ou produto que for oficializado como padrão, não tem direito de reivindicar, pois a padronização não se confunde, malgrado outros entendimentos, com adjudicação, só existindo mera expectativa de direitos.No dizer de Marçal Juste Filho, “é perfeitamente possível que a padronização conclua pela seleção de objeto que pode ser prestado por um único fornecedor, tornando-se inviável a competição. Nenhum vício ocorrerá nessa hipótese, desde que a padronização tenha sido conduzida de modo adequado, com observância das formalidades cabíveis e respeitados os princípios fundamentais” (ob. Cit.)Sendo assim, o elementar em um processo de padronização reside em que o mesmo é elemento de cognição interna da Administração, onde, em respeito à vinculação normativa, analisa-se a viabilidade ou não de estandardização, através de uma escolha técnica e fundamentada no interesse público.Para Carlos Pinto Coelho Motta, in ‘Eficácia nas Licitações e Contratos’ a instrução de um processo de padronização ou estandardização deve incluir os seguintes dados essenciais:1.Parecer focalizando as especificações técnicas dos itens;2.Parecer sobre o desempenho, se possível incluindo análise de anterioridade das aquisições;3.Parecer analisando a garantia, manutenção e assistência técnica;4.Despacho da autoridade competente adotando, ou não, o standard, e fazendo publicar o ato, para consolidar os efeitos externos.Não existe, em lei, procedimento de padronização, e a doutrina se utiliza do disposto na Lei das Licitações e Contratos, quando se refere a comissões de licitação.Para nós, o essencial foi bem foi traçado, acima, nos quatro itens, entretanto, comentaremos, na prática, como ocorre ou deve ocorrer.1. O setor competente em cognição sumária solicita a padronização e remete à Autoridade competente para reconhecer a solicitação de padronização, geralmente os ordenadores de despesas, despacham, mandando autuar;2. A autoridade competente, através de ato administrativo formal, após autuação, constitui comissão especial de padronização, que realizará os estudos necessários para padronização, podendo, antes, solicitar parecer prévio ao setor jurídico. Dada a não formalidade deste procedimento, existe possibilidade de não ser constituído comissão de padronização. Impossível olvidar, em nosso sentir, de se realizar estudos e esclarecimentos com vistas a desenvolver o interesse público e economicidade.3. Feitos os estudos técnicos, a comissão especial de padronização elabora relatório. O relatório pode ser pela viabilidade ou não; em qualquer das hipóteses, deverá remeter à autoridade ordenadora, ou chefe do órgão. No relatório deverá constar os benefícios ou não da padronização;4. Chegando o processo de padronização, a autoridade decide pela padronização ou não, dado ao não formalismo deste procedimento, e, estando devidamente fundamentado em pareceres, estudos técnicos e no próprio relatório, desnecessário fundamentação extensa, bastando fazer menção aos pontos no processo, que fundamentem a estandardização.5. Decidido, deverá ser publicado no Diário Oficial, e, se entender, antes de fazer aquisições com base na padronização, poder-se-á submeter ao Tribunal de Contas, apenas para resguardar os atos da Administração, não sendo imperativo esta análise a priori.Com toda certeza, este trabalho não visa a exaurir a matéria, entretanto, robustecido, no desiderato preciso de dar uma contribuição acadêmico/doutrinária a um princípio pouco utilizado e respeitado nas hostes da Administração Pública. Sendo ele (princípio da padronização) ao nosso sentir, o símbolo da maior celeridade para os procedimentos, servindo de mola propulsora capaz de fazer os meios de aquisição e pagamento submeter-se a condições semelhantes às do setor privado, forçando sobressair o exercício do interesse público e o princípio da economicidade.Por tudo isso, entendemos, que Direito é lógica, razoabilidade e bom senso! E a propósito, deixo o eloqüente ensinamento do Ministro Rui Barbosa:”As Constituições (como qualquer outro texto de lei) não estatui somente o que reza em termos explícitos o seu texto, senão também o que nele implicitamente se abrange e o que necessariamente se segue da essência das suas disposições. Regra é de interpretação, dizem os juizes americanos.”


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